La protección de la libertad y la autoridad, requiere de un poder judicial independiente y suficientemente fuerte como para controlar al legislativo y al ejecutivo, asegurando el cumplimiento de la constitución. El Poder Judicial en los Estados Unidos tiene el poder de anular la legislación que resulte inconstitucional y, en ocasiones, exigir compensación por acciones inconstitucionales. Las partes agraviadas deben tener acceso razonable a las cortes para proteger sus derechos. Cuando se interpreta la Constitución, el Poder Judicial tiene sólo poder para anular leyes, no para imponerlas.

Este poder de revisión judicial final puede ser depositado en una corte suprema de jurisdicción general (como la Corte Suprema de los Estados Unidos) o en una corte constitucional que esté limitada a una jurisdicción exclusivamente constitucional (como es el caso de la Corte Constitucional Alemana). Debido a sus vastos poderes, los integrantes de dichas cortes deben ser seleccionados del modo más cuidadoso. En los Estados Unidos, los nueve miembros de la Corte Suprema son nombrados de modo vitalicio por el Presidente, con el acuerdo del Senado. En contraposición, el Consejo Constitucional Francés también está conformado por nueve miembros, pero el desempeño de su función está limitado a nueve años. Una tercera parte de los miembros es renovada cada tres años. El Presidente de la República. el Presidente de la Asamblea Nacional y el Presidente del Senado designan, cada uno, tres miembros.(28)

Aún cuando probablemente adopten el sistema, los europeos del este no confían en la revisión judicial de las disputas constitucionales. Aparentan sentirse más cómodos confiando en el poder legislativo antes que en el judicial para proteger sus derechos.(29) El problema con tal convicción, es que los derechos individuales son protecciones frente al poder legislativo. Se presume que dicho poder ha ejercido ya la función protectora ­esto es, salvaguardar la libertad­ al aprobar la legislación, por lo que no tendría nada más que hacer a este respecto. En la consideación de los cuestionamientos a la legislación que ha sido aprobada, los legisladores estarían actuando a nombre propio. Aún los autores de las leyes más restrictivas no se inclinan a creer que tales leyes no son razonables.

La responsabilidad de proteger los derechos corresponde a otra rama distinta del gobierno, el poder judicial. Entre otras cosas, los propietarios y los inversionistas deberían confiar en que no se le permitirá al poder legislativo confiscar sus bienes. Cuando un grupo desea adquirir la propiedad o derechos de propiedad de otro, el legislativo no debería tener poder para ayudarlo a lograr su objetivo.(30) Los individuos deberían entender que, en el ejercicio de sus derechos, no están a merced de los políticos. El legislativo no puede proveer ningún seguro contra sí mismo.

La presunción subyacente de muchos de los que condenan la revisión judicial como no democrática es que los actos del poder legislativo tienden a representar los deseos de la mayoría. Estas personas asumen que las leyes cuestionadas ante la justicia son el resultado de procesos democráticos. Semejantes presunciones son altamente cuestionables. Muchas de las medidas adoptadas por los poderes legislativos son menos representativas de la voluntad popular que las decisiones judiciales que les quitan válidez. El actual funcionamiento del sistema electoral y del proceso legislativo dificulta el objetivo de lograr la representación efectiva de la voluntad popular. El proceso legislativo es seriamente defectuoso en aspectos importantes.

Primero, la relación entre la voluntad de la mayoría y la aprobación de la ley es con frecuencia muy débil. Segundo, muchas de las leyes sancionadas no resultan muy eficientes y por lo tanto privan inecesariamente de sus libertades a algunas personas. Tercero, los pequeños grupos con intereses especiales continuamente logran obtener la sanción de leyes que los favorecen pero que dañan a un número mayor de personas. Cuarto, aún en la ausencia de estos problemas, los legisladores aprueban leyes que oprimen a algunas personas. Quinto, los organismos administrativos ejercen en la sociedad una amplia autoridad reglamentaria cuya relación con la voluntad popular es remota.

La conclusión está bien jusficada ya que, precisamente debido a sus limitaciones y debilidades, el legislativo no debería ser la autoridad legal definitiva en la sociedad. Un caso relevante puede estar dado por muchos asuntos en los que las legislaturas no reflejan las opiniones de los votantes. La evidencia es igualmente persuasiva en el caso de numerosas y críticas disposiciones legales que no representan o son contrarias a la voluntad de la mayoría. Estos problemas de legitimidad están dados por problemas de competencia. Muchos legisladores no tienen el conocimiento, el entendimiento, el incentivo o el tiempo para elaborar leyes eficientes y eficaces que no priven inecesariamente a los individuos de sus libertades. Aún cuando los legisladores tengan las cualidades requeridas, su efectividad está limitada por el compromiso y por la necesidad de satisfacer a los electores políticamente influyentes.

Es de particular preocupación la influencia que tienen ciertos grupos de intereses especiales en el proceso legislativo. Pequeños grupos que buscan favores materiales o ideológicos, han probado ser extremadamente convincentes en los cuerpos legislativos. A pesar de que un amplio número de ciudadanos pudieran oponerse a tal legislación, individualmente carecen del incentivo y la dedicación para organizarse e influenciar. Este desequilibrio político termina en general, las que además pueden llegar a ser especialmente dañinas para ciertos individuos en particular (ver capítulo 6).

Más aún, los electores pueden tener muchas opiniones, sin que ninguna de ellas pueda formar mayoría. Esta situación plantea la vieja paradoja del acto de votar: una posición mayoritaria es producto de una combinación casual de una, dos y hasta tres alternativas. (31)

Una premisa importante de la revisión judicial es que cuando el sistema de mayoría ­aún en su teórico ideal del 50% más uno­ es directamente responsable de la promulgación de las leyes, ésta no debería ser el árbitro decisivo de todos los episodios humanos. A menos que estén restringidas, las mayorías tienen el poder de acabar con la vida y la libertad, y de confiscar la propiedad. También tienen el poder de establecer dictaduras, leyes y procesos despóticos. Alexis de Tocqueville entendió el problema perfectamente bien. El vió a la regla de la mayoría como una amenaza para la sociedad democrática:

Alexander Hamilton dijo que un objetivo del gobierno era proteger tanto al débil como al poderoso. "En una sociedad en la que una facción poderosa pueda unirse fácilmente y oprimir a los más débiles, puede decirse verdaderamente que la anarquía reinaría tal como en un estado de naturaleza, donde el individuo más débil no está seguro frente a la violencia del más fuerte". (33)

La conclusión de que un gobierno representativo generalmente representa el deseo de la mayoría numérica de la población, no es exacta. Un gran número de personas no votan, ni están obligadas a votar. En forma muy frecuente, además, muchos están impedidos legalmente de hacerlo: personas menores de 18 años, alineados, extranjeros, personas con antecedentes penales, analfabetos, individuos aún no inscriptos en los registros electorales y residentes llegados recientemente al país. Las mayorías distritales son determinadas según un proceso de delimitación que establece las fronteras de un área electoral. La delimitación puede dividir bloques de votantes con vínculos comunes, quienes luego constituyen minorías desprovistas de poder en varios distritos. Estas limitaciones para determinar mayorías con frecuencia transforman verdaderas mayorías numéricas en algo considerablemente menor, y no parecen ser más onerosas o injustas que aquellas impuestas por el poder judicial para restringir los poderes opresores de las mayorías (34) (ver la discusión sobre el poder presidencial de veto en el capítulo 2).

Estas limitaciones y debilidades comprometen la credibilidad del poder legislativo como representante de la mayoría política y, por lo tanto, su derecho a ser la autoridad final sobre la legislación. La legitimidad para imponer restricciones al público disminuye en la medida que el rol legislativo y su propósito pierden credibilidad. En consecuencia, aumenta la necesidad de que el poder judicial salvaguarde las libertades de quienes se vean afectados por la legislación.

Volver al principio de página

II. Protección de los derechos enumerados y no enumerados

Una constitución debería proteger las libertades de las personas, estén éstas enumeradas o no en ella, de las leyes y regulaciones opresivas, arbitrarias o confiscatorias.

Más importante aún, las personas acusadas de crímenes deberían tener una oportunidad razonable de probar su inocencia. Como asunto procesal, la carga de probar la culpa del acusado debería recaer en el gobierno. No debería jamás aplicarse un código penal para propósitos políticos o económicos, como tampoco para castigar a personas inocentes. La ley penal tampoco debería servir de escudo protector del castigo a quienes hayan perpetrado algún crimen. La imposición de penas y castigos es únicamente responsabilidad del poder judicial y el legislativo no debería tener autoridad en este aspecto, excepto para tipificar los crímenes y prescribir las penas aplicables por violación de la ley.

Para que un sistema judicial penal sea considerado confiable y justo, no debe inclinarse ni hacia el gobierno ni hacia el presunto culpable ni tampoco imponer barreras técnicas que puedan impedir la determinación de la verdad. Así, las violaciones legales o los errores cometidos por la polícia o los fiscales al utilizar sus fuerza coactiva para hacer cumplir el código penal, no deberían impedir que un juez pueda determinar la culpa de una persona acusada.

Un código legal no debe imponer penas a aquellas personas que cumplen con la ley. Las personas naturales o jurídicas que causen daños a personas o propiedades deben estar exentos de responsabilidad penal o civil extracontractual por aquellos daños causados en el fiel cumplimiento de la ley. El gobierno no debe restringir, más de lo necesario, la libertad de una persona acusada considerando tanto los intereses de la seguridad pública como los de la libertad individual.

La Constitución de los Estados Unidos prescribe que ninguna persona acusada de haber cometido una falta sea privada de su derecho a la vida, libertad o propiedad sin habérsele proporcionado el máximo de oportunidades de ejercer su derecho a la defensa. Esta norma legal se basa en la idea de que a veces la libertad del culpable es preferible al castigo del inocente. Conseguido este objetivo, tanto acusados como condenados tienen una amplia serie de protecciones procesales, tal como está establecido por la Constitución de los Estados Unidos y por las interpretaciones judiciales.

Una Constitución debería enumerar los derechos sustantivos y procesales que han sido especialmente considerados como merecedores de protección. Dado que una Constitución es el resultado de un proceso político y usualmente se mantiene en viegencia por largos períodos de tiempo, es casi inevitable que algunos derechos y libertades no estén enumerados. La Constitución de los Estados Unidos prevé esta posibilidad en sus cláusulas del debido proceso, que establecen que ninguna persona será privada de su vida, su libertad o su propiedad si no es por medio de los correspondientes procedimientos legales, y también en la novena enmienda, que establece que la enumeración de determinados derechos no será interpretada para denegar o menospreciar otros derechos retenidos por el pueblo.

Ha existido una considerable controversia acerca de las atribuciones de la Corte Suprema respecto a las mencionadas disposiciones. Aunque fueron establecidas hace mucho tiempo, se ha interpretado que ambas estipulaciones incluyen criterios contemporáneos acerca de la libertad. Para evitar tales problemas interpretativos, el poder judicial debería estar dotado de la facultad de proteger tanto los derechos enumerados como los no enumerados.

Además, como cuestión práctica, resulta difícil limitar a la estricta letra de un texto legal a una corte encargada de hacer cumplir los derechos. Las cortes en los Estados Unidos (y probablemente en cualquier otra parte) tienden a estirar el significado de libertades específicas de modo que terminan haciendo cumplir efectivamente protecciones no estipuladas.

La experiencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos muestra que limitar su autoridad sólo a la interpretación de determinados derechos sirve de poca restricción. Seguramente la enumeración de un derecho ofrece alguna protección allí donde no existe estipulación. Sin embargo, a través de los años, los jueces han ejercido su labor de definir derechos específicos con considerable creatividad. Por ejemplo, en 1989 la Corte sostuvo que la libertad de expresión protege la quema maliciosa de la bandera norteamericana.(35) El juez que emitió la famosa opinión Griswold encontró que el derecho a la privacidad, que no aparece en el texto, fue establecido y asegurado a través del significado combinado de la primera, la tercera, la cuarta y la quinta enmienda de la Constitución.(36)

La preocupación constitucional sobre la libertad debería estar siempre referida a su sentido negativo, es decir, a la protección de los individuos frente al poder del gobierno. Sin embargo, el gobierno no debería tener obligación constitucional alguna de apoyar, promover o en cualquier forma subsidiar ninguna actividad privada, aún cuando la ausencia de recursos pueda limitar el goce de derechos protegidos. Como ha explicado Rehnquist, Presidente de la Corte Suprema,

Este tema será ampliamente analizado más adelante en el capítulo 7, definiendo y comparando libertades y derechos declarativos.

Volver al principio de página

III. Protección de la libertad

La mayoría de los derechos protegidos por la constitución de los Estados Unidos de Norteámerica están establecidos en la Declaración de Derechos, la cual incluye las primeras diez enmiendas ratificadas en 1971, tres años después de la ratificación de la Constitución original en 1788. En la medida en que la Constitución original no contenía una declaración de derechos, ésta no era muy informativa acerca de las protecciones que acordaba a los individuos. Mientras que algunas libertades fueron expresamente protegidas, la mayoría lo estaban indirectamente por el hecho de que la Constitución instituía un gobierno de poderes limitados y enumerados. En lo que se refería a la Constitución Federal, los individuos eran libres de emprender todas las actividades que el gobierno federal no tenía el poder de restringir. Para muchos en este período, este tipo de protección era insatistactorio y procuraron entonces protección específica a través de una declaración de derechos.

En los debates en cada uno de los estados acerca de la ratificación de la Constitución, los federalistas (quienes propusieron la Constitución), defendieron tenazmente su decisión de omitir una declaración de derechos. Ellos argumentaban que el gobierno nacional tenía poderes tan limitados que una declaración de derechos era innecesaria; más aún, sostenían que una enumeración expresa podría ser contraproducente puesto que, en primer lugar, podría implicar la existencia de poder gubernamental donde en realidad no existía y, en segundo lugar, podría no enumerar todos los derechos que estaban protegidos, en detrimento de aquellos omitidos. Argumentando que dicha declaración era innecesaria, Alexander Hamilton sostuvo que los derechos de los individuos estarían totalmente protegidos por la Corte Suprema, la que tenía la atribución de declarar la nulidad de aquellas leyes que se excediesen del marco constitucional.(38)

Desde el punto de vista teórico, los federalistas estaban acertados al afirmar que el gobierno federal no tenía poder para privar a los individuos de sus libertades, salvo cuando la ley específicamente lo autorizaba. La Declaración de Derechos en su mayor parte asegura derechos que ya estaban protegidos por el derecho común, los que en opinión de los federalistas no serían afectados por la adopción de la Constitución.

El problema de omitir derechos específicos como aquellos contenidos en la Declaración de Derechos, es que en su ausencia la Corte Suprema podría no darles suficiente reconocimiento. En sus decisiones concernientes a los derechos omitidos, el razonamiento de la Corte podría concentrarse en primer lugar en la extensión de los poderes gubernamentales, dejando así sin protección adecuada a los intereses individuales. Un demandante parecería estar en una posición mucho más fuerte para hacer valer un derecho o una garantía específica cuando el mismo está enumerado en la Constitución que cuando no lo está. La Declaración de Derechos coincidió con la preocupación de los federalistas sobre la posible omisión de algunos derechos ya que al incluírse la novena enmienda se estableció que "la enumeración de ciertos derechos en la Constitución no será interpretada para negar ni menospreciar otros retenidos por los ciudadanos".(39) Esta estipulación reconoció la existencia de los derechos no enumerados expresamente y dió legitimidad a su protección.

Tal como se dijo antes, la Constitución original no sólo estuvo desprovista de muchas protecciones específicas sino que también falló al no aportar lineamientos de interpretación. Los partidos políticos la interpretaron de modo distinto. Los federalistas consideraron que el texto proveía una visión expansiva del poder federal, mientras que los republicanos creyeron en una lectura más estrecha de estos poderes federales. Esta diferencia interpretativa fue suficiente para traer consigo muchas controversias.

A pesar de que la ratificación de la Declaración de Derechos incrementó el equilibrio legal de las partes agraviadas, hizo poco por definir lo que sí estaba protegido. Como en las disposiciones sustantivas de la Constitución, en la Declaración de Derechos también se emplea un lenguaje parco que no proporciona información específica acerca del alcance de sus garantías. La Declaración pudo haber restringido la descrecionalidad de la Corte, pero ésta continuó siendo extensiva en la interpretación del alcance y la extensión de los poderes gubernamentales, así como en la apreciación del significado de varios derechos enumerados y en la definición y protección de derechos no enumerados.

Las principales limitaciones a esta discrecionalidad las estableció el derecho común. William Blackstone, el gran comentarista inglés del siglo XVIII, explicó los límites del poder gubernamental y de la autonomía individual en este famoso pasaje:

Para Blacstone, una ley que restringe la libertad es aceptable únicamente cuando promueve el bien común. Este es el tema de toda la jurisprudencia en materia de derechos y requiere una investigación intensiva de los intereses de la persona y del estado. En el juicio constitucional norteamericano, este análisis toma la forma de evaluación para determinar si los medios legislativos alcanzan sustancialmente sus objetivos, si tales medios y fines son legítimos, y si en aquellos casos en los que la represión es necesaria, la opción elegida es la menos onerosa. Así, Marshall, ex-Presidente de la Corte Suprema, declaró que para que la legislación sea constitucional su fin debe ser legítimo y los medios apropiados y claramente ajustados a ese fin.(41)

La experiencia ha demostrado que esta visión del derecho común ha guiado y limitado a los jueces, tanto en los Estados Unidos como en otros países de derecho consuetudinario.(42) Probablemente esto es aplicable a otros países del mundo occidental. Hasta donde alcanza mi conocimiento, los lineamientos de Blackstone para determinar la validez de las limitaciones legislativas en materia de libertad, no están codificados en ninguna constitución. Dentro de su autoridad, las cortes judiciales los aplican como lo estimen mejor o apropiado. Antes de pasar a discutir esta preocupación con mayor detalle, consideremos la actual experiencia constitucional de Checoslovaquia y Bulgaria, países antes comunistas que han adoptado nuevos textos constitucionales. Estos textos sufren el mismo problema que afecta a la Constitución de los Estados Unidos la ausencia de enlace entre poderes y protecciones. Un agravante del problema es la vaguedad en la elaboración del proyecto, asunto perjudicial para todos los instrumentos legales y en especial para aquellos que afectan naciones enteras. Abordamos esta cuestión con el análisis de las constituciones comunistas.

Volver al principio de página

IV. Las constituciones comunistas

Como es de esperar, las constituciones de los países comunistas difieren considerablemente de aquellas de los países occidentales que separan los poderes del gobierno sea de manera parcial o por completo. Las constituciones comunistas detallan tanto las atribuciones del gobierno como los derechos de las personas. Aún cuando en forma específica puedan proteger la propiedad privada, la libertad de expresión y de prensa, y muchas otras libertades, lo hacen en forma condicional y sin establecer la revisión judicial. Cabe destacar que el poder legislativo es el órgano supremo en estas constituciones y, desde que las mismas son el producto de una peculiar clase de proceso que garantiza especial consideración al partido comunista, los derechos individuales en el sentido occidental son virtualmente inexistentes.

Mientras que la Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas adoptada en 1977 garantiza mayores libertades, su artículo 39 establece que: "El goce de los derechos y libertades por parte de los ciudadanos no deberá ir en detrimento de los intereses de la sociedad o del estado, ni afectar los derechos de otros ciudadanos". En forma análoga, la anterior Constitución comunista de Bulgaria (43) garantizaba las mayores libertades pero a su vez disponía que (artículo 9) "Los derechos y las libertades no pueden ejercitarse en detrimento del interés público". Cualquier vestigio de incertidumbre frente a esta norma queda plenamente desvanecido ante las atribuciones concedidas a la legislatura en el artículo 85:

(1) La Asamblea Constitucional vigila que las leyes no vayan en sentido contrario a la Constitución.

(2) En forma autónoma decide si una ley es contraria a la Constitución y si han sido observadas las condiciones requeridas por la misma para su aprobación.

Bajo esta Constitución, la Asamblea Nacional de Bulgaria es el árbitro final de la libertad. Es cierto que en ausencia de una constitución escrita al Parlamento Inglés tiene iguales poderes, pero ocurre que la tradición inglesa prohíbe su ejercicio en detrimento de las libertades individuales. Y, por supuesto, Inglaterra no tiene un partido comunista que controle al gobierno. En palabras del juez Bradley, la constitución no escrita de Inglaterra descansa sobre el entendimiento de que su violación en cualquier punto "produciría una revolución en una hora".(44) La inclinación inglesa hacia las libertades personales es casi directamente opuesta a la de los comunistas. La supremacía del Parlamento no ha impedido que las cortes de justicia inglesas hayan protegido las libertades en su interpretación de las leyes, las reglamentaciones administrativas y el derecho consuetudinario. No obstante, en Inglaterra ha habido una considerable corriente de simpatía por la adopción de una decalración de derechos escrita para proporcionar protecciones personales adicionales.

Volver al principio de página

V. La Nueva Constitución Checa y Eslovaca

Las naciones del Europa del Este han comenzado con la redacción de nuevas constituciones y algunos de los primeros resultados no son muy alentadores desde la perspectiva del individuo. En la "Carta sobre Derechos Fundamentales y Las Libertades" adoptada el 9 de enero de 1991 por las Repúblicas Federales Checa y Eslovaca, las protecciones son condicionales, por lo que resulta mucho más semejante a la anterior constitución comunista que a la Constitución de los Estados Unidos. La privacidad, la propiedad, las libertades de movimiento, de culto, de expresión, de reunión y otras actividades están protegidas sólo condicionalmente:

Las excepciones a los derechos son amplias y permiten que una corte dispuesta a aplicarlas ignore la protección y por consiguiente anule la propia garantia. Las excepciones parecen consumir las garantías. Puede ser que una nación tenga gran fe en la responsabilidad del poder legislativo para proteger las libertades, pero el próposito de una declaración de derechos es restringir a la legislatura y asegurar el compromiso con la libertad. Algunos autores han observado que una disposición de la Carta Constitucional Checa y Eslovaca requiere que el gobierno honre "la sustancia y el significado de los derechos y libertades" y que "las limitaciones [sobre ellos] no pueden ser mal usadas para propósitos distintos de aquellos para los cuales fueron pensados".(45) Estas instrucciones podrían ser de mucha ayuda para proteger las libertades, pero el lenguaje de gran parte del resto del documento proporciona escaso resguardo contra los excesos legislativos.

Volver al principio de página

VI. La Constitución Búlgara

Aprobada el 12 de julio de 1991, la Constitución de la República de Bulgaria exhibe una similar esquizofrenia de lenguaje. Consideremos sus disposiciones sobre la propiedad y sobre las libertades de culto, de expresión, de prensa y de comercio. De acuerdo con el artículo 37 inciso 1, "La libertad de conciencia y la libertad de pensamiento, la libertad de elegir una religión o formular opiniones religiosas o ateas, son inviolables". Sin embargo, el artículo 37 inc. 2, dispone que "La libertad de creencia y de religión no deberán ir en detrimento de la seguridad nacional, el orden público, la salud pública y la moral, o de los derechos y las libertades de otros ciudadanos".

El artículo 39 inc. 1 establece: "Todos tienen el derecho de expresar sus opiniones y divulgarlas en forma oral o escrita, a través de sonidos, imágenes o por cualquier otro medio". No obstante, el artículo 39 inc. 2 dispone que "Este derecho no podrá ser ejercitado en detrimento de los derechos y la reputación de los demás o para [...] la incitación de la enemistad [...]". Mientras que el artículo 40 inc. 1 enuncia que "La prensa y los demás medios de comunicación son libres y no están sujetos a censura", el artículo 40 inc. 2 dispones que "una publicación escrita o cualquier otro medio de comunicación podrá ser suprimido o confiscado sólo mediante resolución de las autoridades judiciales, cuando las buenas costumbres sean violadas...". La misma relativización es evidente en el artículo 41 inc. 1: "Todos gozan del derecho de buscar, obtener o divulgar información. El ejercicio de este derecho no puede ir en detrimento de los derechos y el buen nombre de otros ciudadanos, la seguridad nacional, el orden público, la salud pública o la moral".

La libertad de desplazamiento está contemplada en el artículo 35 inc. 1, quedando sujeta a restricciones "tendientes a salvaguardar la seguridad nacional, la salud pública, o los derechos y las libertades de otros ciudadanos".

"La propiedad privada es inviolable", declara el artículo 17 inc. 3. Sin embargo, al referirse al dominio eminente (art. 17 inc. 5) establece que "La expropiación de la propiedad con fines de satisfacer las necesidades del estado o de los municipios debe estar en concordancia con la ley, y sólo será procedente cuando tales necesidades no puedan ser atendidas de otro modo. Se debe pagar una adecuada compensación previa". El término adecuada puede significar nada más que apropiado, conveniente o decoroso, y no asegura al propietario la cobertura total o parcial del valor de la pérdida.

De acuerdo al artículo 21: "(inc. 1) La tierra es un recurso natural básico y se beneficia de la protección especial por parte del estado y la sociedad. (inc. 2) La tierra cultivable deberá ser destinada exclusivamente para la agricultura. Los cambios en el empleo de la misma están permitidos cuando los mismos se basen en necesidades probadas, de acuerdo con las condiciones y procedimientos definidos por la ley". El artículo 18 inc. 1 es aún más inhibidor de la propiedad privada y el desarrollo: "El Estado es el dueño absoluto de todos los recursos del subsuelo, playas costeras, carreteras públicas, aguas, bosques, parques de significación nacional, reservas naturales y zonas arqueológicas, tal como será definido por la ley".

"La economía de la República de Bulgaria está basada en la libre iniciativa económica" (art. 19 inc. 1). Sin embargo, la libertad de contratación es limitada. El artículo 19 inc. 2 hace referencia a las leyes "de prevención contra protección al consumidor". El Estado garantiza a las madres "licencias con goce de haber para los períodos pre y post natales, cuidado obstétrico gratuito, condiciones laborales más favorables y otros tipos de asistencia social" (art. 47 inc. 2). "Trabajadores y empleados tienen el derecho a saludables y seguras condiciones laborales, a percibir un salario mínimo y una remuneración acorde al trabajo desempeñado, y a gozar de descansos y lecencias bajo las condiciones y procedimientos regulados por ley" (art. 48 inc. 5).

Esta Constitución incluye también los siguientes derechos: "Todo ciudadano tiene el derecho a recibir seguridad y asistencia social" (art. 51 inc. 1). "Todo ciudadano tiene el derecho a un seguro de salud y a un servicio médico gratuito, según las condiciones y procedimientos regulados por la ley" (art. 52 inc. 1). "El derecho a la educación es universal" (art. 53 inc. 1) "El derecho a desarrollar la propia cultura, de acuerdo a su filiación étnica" (art. 54 inc. 1). "Los ciudadanos tienen derecho a un medio ambiente saludable y favorable, acorde con las normas y regulaciones estipuladas. Los ciudadanos tienen la obligación de proteger el medio ambiente" (art. 55). Los derechos que están contemplados en este párrafo son declarativos y su implementación podría inhibir la protección de las libertades económicas (ver cápitulo 7).

Tal vez las disposiciones de esta Constitución que plantean la mayor amenaza a la libertad están contenidos en el artículo 57: "(inc. 1) Los derechos fundamentales de los ciudadanos son irrevocables; (inc. 2) Estos derechos no pueden ser objeto de abuso y no pueden ejercerse en detrimento de los derechos o de los legítimos intereses de otros". Estas disposiciones podrían proporcionar un considerable respaldo a aquellos que buscan limitar el ejercicio de determinadas libertades. Los vocablos "abuso", "detrimento" y "legítimos intereses" se apartan mucho de la idea de que las libertades personales deben ser protegidas a menos que el estado provea una justificación sustancial para la restricción. El lenguaje citado podría impedir a una corte judicial garantizar el ejercicio de actividades concretas en caso de que se juzgue que éstas implican una desventaja para determinados sectores de la sociedad o comunidad, lo cual es esperable cuando las personas intenten hacer valer sus derechos.

El artículo 57 tiene el potencial para inclinar indebidamente la Constitución hacia la protección de las atribuciones gubernamentales. La libertad requiere de eterna vigilancia, como lo advirtiera el juez Holmes: "Cuando esta aparente protección absoluta [del derecho de propiedad] resulta ser limitada por la fuerza policial [del estado], la tendencia natural de la naturaleza humana es la de expandir las limitaciones más y más hasta que al final la propiedad privada desaparece". (46) El lenguaje constitucional debería reducir y no exacerbar este problema.

En el siguiente capítulo propondré reglas para ser insertadas en las constituciones, en relación al establecimiento de restricciones sobre la libertad. Tanto Bulgaria como Checoslovaquia han adoptado nuevos documentos constitucionales, pero en ambos casos existe la suficiente ambigüedad como para permitir que una corte constitucional aplique las reglas aquí propuestas para interpretar aquellos documentos.