En un sistema gubernamental donde exista separación de poderes,.la función del poder judicial es la de interpretar la constitución y declarar inconstitucionales las leyes que la violen. Entre los problemas interpretativos más difíciles ­y entre los más importantes­ está el de determinar cuándo el legislativo o el ejecutivo han privado a las personas de sus libertades. En la base del pensamiento constitucional moderno está la regla de que las mayorías son supremas excepto cuando limitan derechos de las minorías. Al limitar la libertad, ¿cuándo el Congreso o el Poder Ejecutivo están actuando dentro de sus facultades y cuándo en exceso de las mismas?

Las constituciones rara vez brindan una respuesta específica en este campo. No obstante, el conflicto entre autoridad y libertad permanente demanda soluciones. El problema tiene tres lados: primero, las constituciones están compuestas de atribuciones de poderes y garantías de derechos, enunciados separadamente sin enlace o prioridad con respecto a otras disposiciones. Segundo, todas estas disposicioes están usualmente enunciadas en un lenguaje demasiado amplio. Tercero, dado que la interpretación implica necesariamente aplicar opciones valorativas personales, tal subjetividad debería ser minimizada. La crítica responsabilidad de la tarea de interpretación no debe descansar en las creencias personales de los magistrados, cabe más bien esperar que el estado de derecho proteja a los ciudadanos de tal poder arbitrario. La decisión constitucional debería apoyarse en el principio de que "las decisiones deben estar respaldadas en la razón en todos los casos, razones que por su generalidad y neutralidad, trascienden cualquier resultado inmediato que pudiese generarse".(47)

La interpretación constitucional resulta por lo general más dificultosa que la interpretación de las leyes. Las leyes son aprobadas teniendo en la mira objetivos específicos y cubren razonablemente bien los hechos a los que se aplican. Puesto que las constituciones tratan con principios que no están necesariamente dirigidos a asuntos inmediatos, la relación entre el lenguaje constitucional y los hechos especificos. Cuando surge un conflicto entre autoridad y libertad una corte constitucional puede partir de la estricta aplicación de cualquiera de las dos y comprometerse en balancear los intereses entre ambas. El problema con tal intento es que abre el proceso de toma de decisiones a los valores y creencias personales del intérprete. La interpretación de leyes también está sujeta al mismo problema, aunque en menor escala.

Los autores de las nuevas constituciones de naciones antes sujetas a regímenes comunistas, se enfrentan con el problema dual de establecer un gobierno viable y eficaz y al mismo tiempo maximizar la libertad individual. En la interpretación de la Constitución, la Corte Suprema de los Estados Unidos parece haber tratado razonablemente bien este problema, al menos dicha nación ha experimentado serias crisis tanto internas como externas y, en general, ha preservado un gran margen de libertad. Sin embargo, el texto constitucional en sí mismo no proporciona grandes orientaciones para suavizar la tensión entre autoridad y libertad; ésta es una falla de la Constitución de los Estados Unidos que deberían evitar los redactores de las constituciones modernas.

Diferentes partes de la Cosntitución de los Estados Unidos tratan por separado sobre la autoridad y la libertad, existiendo muy poco lenguaje explicativo o definitorio de sus relación. En sólo veinte páginas, el documento emplea breves y elocuentes párrafos que tratan de importantísimas atribuciones gubernamentales y de cruciales garantías personales, en forma resumida y con poca o ninguna vinculación entre ellas. De esa forma, numerosas disposiciones de la Declaración de Derechos están expuestas en términos absolutos, aún cuando no fueron pensados de tal modo. La Constitución le otorga al Congreso numerosas facultades y un necesario y adecuado poder para implementarlas, aún cuando el ejercicio de cualquier poder deba a veces estar subordinado a la preservación de los derechos individuales.(48)

La fuente esencial del significado de la Constitución debe ser el texto y no los intérpretes. Puesto que el lenguaje de la Constitución de los Estados Unidos no deja clara la extensión de la protección de los derechos, la Corte Suprema puede ampliarlos o restringirlos. La experiencia revela la discrecionalidad que se ha ejercido en la protección de las libertades. La Corte ha dado máxima protección a las libertades de expresión y de prensa, un nivel intermedio de protección al derecho de propiedad y una mínima protección a los derechos económicos. Ninguna palabra en la Constitución autoriza o de algún modo indica alguna jerarquía. Tal jerarquización es enteramente un producto de la interpretación judicial.

Luego de la Declaración de Derechos, la primera sección de la decimocuarta enmienda es la principal fuente de garantías de derechos individuales en la Constitución de los Estados Unidos. Dicha disposición establece lo siguiente:

Ningún estado podrá hacer oponer en vigor ley alguna que menoscabe las prerrogativas o las inmunidades de los ciuadadanos de los Estados Unidos. Ningún estado podrá tampoco privar a persona alguna de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal, ni negarle la protección igual de las leyes dentro de su jurisdicción.(49)

Las protecciones así establecidas son muy vagas y mucho menos específicas que en la Declaración de Derechos, de tal manera que una vez más se le permite a la Corte Suprema ejercitar una gran poder en la interpretación . El trigésimo noveno Congreso, al redactar esta sección, intentó que cada claúsula restringiese considerablemente los poderes de los estados. Las sentencias judiciales no han sido consecuentes con este objetivo. Para todos los propósitos prácticos, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha extirpado los privilegios e inmunidades de la Constitución, mientras ha otorgado muy amplio alcance a las cláusulas del debido proceso e igual protección.

Sólo tres años después de la ratificación de la enmienda, en una votación de 5 a 4 en los casos Slaughterhouse (50) la Corte interpretó la sección primera de tal manera que, de acuerdo a un comentarista autorizado, "se ignoró virtualmente cada palabra dicha en los debates" del trigésimo noveno Congreso que la aprobó. (51) A tiempo, sin embargo, la Corte interpretó el debido proceso y similares claúsulas de garantías para otorgar numerosas protecciones contra la acción del estado.

Los jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos continuamente en sus decisiones alegan compromiso con los principios de derecho y no con objetivos y valores personales. En sus esfuerzos por alcanzar la objetividad, los jueces han creado y aplicado a lo largo de los años numerosos análisis para determinar cuándo se ha incurrio en una violación constitucional. Cuando se ha alegado una privación de libertad, con frecuencia la Corte ha utilizado la perspectiva blackstoniana (52) para decidir si el gobierno federal o estatal tiene suficiente justificación para imponer la restricción. Juristas en otros países han seguido también esta camino.

Este tipo de enfoque interpretativo debería estar específicamente contemplado por una constitución y no abandonado a la incertidumbre de la sabiduría judicial. Al redactar constituciones, los autores deberían usar un lenguaje que asegure cada libertad sin condiciones ni reservas. Sin embargo, la constitución debería establecer que no hay libertades absolutas y debería fijar una fórmula constitucional (como se explicará más adelante) para ser aplicada por el poder judicial en la determinación de si una particular restricción gubernamental justificada una limitación a la libertad.

Bajo un sistema de separación de poderes, cada sector del gobierno debe acreditar autoridad para actuar. Cuando se alega que una norma del legislativo o del ejecutivo viola derechos individuales, es el gobierno quien debe tener la carga de justificar tal restricción. Cuando se trata de libertades, la discrecionalida gubernamental en cuanto a métodos está limitada a restricciones esenciales y no incluye restricciones innecesarias y caprichosas. Limitar las libertades arbitrariamente o sin ningún propósito es el epítome de la opresión.

Como mínimo, el gobierno debería probar que el propósito de la ley está constitucionalmente autorizado, que dicho propósito podrá concretarse mediante esa ley, que la ley no tendrá un impacto desproporcionado o caprichoso sobre la libertad (los "perjuicios y las limitaciones injustificadas" de Blackstone) (53) y que el mismo propósito no puede lograrse a través de una ley menos perjudicial para la libertad. Más formalmente, una corte constitucional que juzgue una ipugnación a la autoridad gubernamental, debe requerir que el gobierno pruebe la existencia de cada una de las siguientes cuatro condiciones:

Primero, que el objetivo de la ley o regulación está dentro de las atribuciones del órgano gubernamental que la dictó.

Esto significa que (1) al adoptar la restricción, el gobierno ha cumplido con todos los procedimientos constitucionalmente requeridos y (2) que la ley persigue un propósito regulador legítimo. Esta regla meramente da certeza en cuanto a que el gobierno está actuando dentro del alcance de su autoridad.

Los legisladores siempre argumentan que su objetivo es el de promover el bien común aún cuando en los hechos ésto no es así. Para que la revisión tenga sentido, el poder judicial no debería aceptar sin más tal aserción sino determinar el propósito real. Esto requiere profundizar más allá de los propósitos declarados y de las racionalizaciones posteriores sobre la historia y las circunstancias políticas que acompañaron la promulgación, para averiguar lo que los legisladores quisieron lograr.

La corte no debería ir más allá de la decisión sobre la legitimidad del objetivo. Las cortes de los Estados Unidos y de Canadá necesitan adicionalmente que el objetivo sea "importante", una regla que de acuerdo a Rehnquist, Presidente de la Corte Suprema, "es tan diáfana y elástica que invita a la subjetividad judicial a partir de las preferencias o prejuicios relativos a determinados tipos de legislación".(54)

El requisito de que el objetivo sea legítimo constituye una restricción importante sobre el poder legislativo. La prohibición de un derecho por simple antagonismo hacia él es una privación arbitraria del derecho, no un propósito legislativo legítimo. De esta manera, las legislaciones que tienden a promover los intereses de los individuos o grupos a expensas de los derechos individuales no pueden ser considerados como legislaciones con objetivos legítimos. Muchas constituciones proveen esta protección, pero en ausencia de la misma debería ser considerada como inherente a toda constitución. El gobierno tiene la obligación fundamental de gobernar en forma imparcial. No puede privar de la libertad a una persona sólo para beneficiar a otra. En una sociedad democrática únicamente un propósito tendiente a beneficiar o proteger a la sociedad podría autorizar una restricción sobre las personas.(55)

Segundo, que la restricción en cuestión esté dentro de las facultades del órgano gubernamental que la dictó y que pueda sustancialmente alcanzar su objetivo, esto es, que los medios sean legítimos y que el ajuste entre los medios y los fines sea adecuado.

Los medios no deben ser menos legítimos que los fines, un propósito legítimo no puede ser concretarse a través de una ley ilegítima.(56) Las leyes que no promueven sustancialmente sus propósitos declarados son restricciones innecesarias a la libertad individual y por lo tanto carecen de mérito constitucional. En palabras de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos:"Si una norma preventiva de conflagraciones requiriese que los padres de familia arrojen aceite en sus techos como medio para contener la expansíon del fuego descubierto en el vecindario, mal podríamos respaldar dicha norma"(57)

En los Estados Unidos, el examen de medios más conocido y frecuentemente aplicado por los jueces es el referido al "peligro claro y actual", test que puede importar limitaciones sobre la libertad de expresión. "La cuestión en todos los casos es si las palabras han sido usadas en tal circunstancia y son de tal naturaleza como para crear un peligro claro y actual que pueda traer consigo los males sustanciales que el Congreso tiene la facultad de impedir".(58) Así, una ley prohibiendo un discurso que no causará o agravará un determinado problema que la legislatura pueda remediar, constituye una innecesaria restricción a la libertad de expresión.

Tercero, que los efectos de la restricción y su objetivo sean proporcionales, esto es, que las consecuencias de la restricción no sean desproporcionadas en relación a sus beneficios.

El impacto de la limitación de la libertad no debe ser desproporcionado con el objetivo que se busca alcanzar. Mientras más graves sean los efectos deletéreos de una medidad, de mayor significación social debe ser el objetivo. Este análisis debería incluir una determinación acerca de si la legislación es sobreinclusiva o subinclusiva. La misma no debería ser ni sobreinclusiva ­demasiadoo amplia en su impacto sobre la gente­ ni subinclusiva ­de insuficiente amplitud como para alcanzar a las diversas personas o acciones que causan el problema.

Cuarto, que el mismo objetivo no pueda ser alcanzado mediante una ley que sea menos lesiva para el ejercicio de la libertad, esto es, que no exista solución legislativa viable menos onerosa.

Bajo este análisis, la corte debería determinar si la aprobación de la ley impone restricciones más extensas de lo necesario para alcanzar el objetivo deseado. La ley debe perjudicar tan poco como sea posible la libertad en cuestión y, por lo tanto, tiene que ser precisa y específica. Cuando la aplicación de una ley más moderada lograra un resultado similar, significa que el gobierno ha elegido un medio que restringe la libertad de manera innecesaria. De este modo, una ley reguladora será generalmente mucho menos perjudicial para la libertad que una ley prohibitoria. La regulación es preferible a la prohibición cuando ambas rinden beneficios similares.

Si el gobierno prueba la concurrencia de cada una de las anteriores condiciones, la corte debe mantener la ley en el caso. De otro modo, la ley viola la protección constitucional de la libertad y debe ser anulada. Para apoyar una ley o regulación bajo el análisis precedente, el gobierno debe, en efecto, probar que su promulgación es y será necesaria para la preservación de la vida, la libertad, o la propiedad, definida con amplitud. Este análisis de cuatro puntas limita la subjetividad judicial al dividir la investigación en sus partes relevantes en vez de tomar una decisión integral sin un examen detallado. Una explicación puntual también proveerá mayor orientación en el futuro tanto a los legisladores como a los jueces.

La ventaja de una base textual para este análisis judicial está demostrada por la experiencia canadiense. La sección 1 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades garantiza "los derechos y libertades aquí expuestos con la sola sujeción a tan razonables límites determinados por ley que puedan ser evidentemente justificados en una sociedad libre y democrática". El poder judicial candiense ha luchado arduamente con este lenguaje en el intento de interpretar la Carta y ha aplicado en gran parte el anterior análisis de cuatro puntas al juzgar la validez de las limitaciones gubernamentales impuestas sobre de los derechos individuales. Mientras que estos esfuerzos han proporcionado una construcción judicial, pareciera ser preferible para la misma estar establecida en el texto de la Constitución, en particular en naciones donde no existen antecedentes ni tradición en derecho consuetudinario. Más aún, tales disposiciones constitucionales proveerían más certeza sobre el alcance del estudio para los intérpretes judiciales.(59)

El anterior análisis está basado en la proposición de que la libertad no es absoluta y que debe a veces ceder frente a la autoridad del estado. La responsabilidad de justificar la restricción sobre la libertad recae en el ente gubernamental que procura imponer la limitación. Esta carga debe ser de carácter intermedio, no se le debería dar al estado ni la máxima ni la mínima deferencia, acotando la discrecionalidad judicial para evitar que las cortes puedan ser excesivamente estrictas o excesivamente permisivas en el examen de las leyes que limitan el ejercicio de los derechos individuales, tal como ocurre en los Estados Unidos. La regla apropiada es la aplicada por las cortes canadienses, las que sostienen que es responsabilidad del gobierno probar la justificación de la restricción de la libertad, y que a tal efecto el procedimiento constitucional es el procedimiento ordinario para la prueba en el foro civil.(60)

La justicia y la equidad respaldan la regla que requiere que el gobierno cargue con el peso de la prueba. Cuando el gobierno proscribe libertades, tiene la obligación y la responsabilidad de probar la justificación de la restricción. La presunción de que el estdao está acertando al restringir las actividades de las personas puede únicamente ser aceptada en sociedades donde la restricción es lo normal, aquellas que equiparan la dirección y el control gubernamental con el interés público. Exigir que la parte agraviada asuma esta obligación es limitar la libertad.(61)Como observó McReynolds, magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en un caso en la ciudad de Nueva York que involucraba una ley reguladora del precio de la leche: "Si fuera necesario para [él] demostrar la ausencia de las condiciones afirmadas, el pequeño comerciante estaría indefenso desde el principio ya que las dificultades prácticas serían demasiado grandes para el hombre promedio".(62)

En mi opinión, la posibilidad de la Corte Suprema de los Estados Unidos de aplicar un análisis de rigor estricto o mínimo es incoherente con la idea de la separación de los poderes del gobierno en tres ramas con poder equivalente. Someter la voluntad del poder legislativo a un procedimiento muy severo de justificación es comprometer su viabilidad como poder del gobierno. El poder judicial no tiene autoridad para poner término al proceso político. Aún cuando el examen debe ser profundo y minucioso, no debe resultar "estricto en la teoría y fatal en la práctica".(63) Por la misma razón, el gobierno no debería recibir un nivel extremo de deferencia en el procedimiento de prueba ya que ello virtualmente terminaría con el examen judicial. (64) Para tener éxito en probar que una determinada restricción de la libertad es constitucional, el gobierno tiene que afrontar la misma carga de la prueba que usualmente se requeriría a cualquier demandante que procurara fundar su caso ante el poder judicial.

El procedimiento de la proponderancia de la prueba es generalmente aplicable a los casos civiles en los Estados Unidos. Este procedimiento implica que el juez de los hechos debe ser convencido por la parte en la que recae la carga de la prueba ­que podría ser el gobierno en estos casos­ de que un hecho particular es más probable que sea verdadero a que no lo sea. Esto es, que la prueba producida es más persuasiva que la oposición a ella y que, po lo tanto, la probabilidad de verdad es mayor.

La investigación judicial debería también incluir la consideración del daño causado por una restricción ilegítima. Un funcinario o un órgano gubernamental tendrán escaso incentivo para respetar los derechos individuales si la única sanción es la anulación de la ley. Además de invalidar la ley, la corte debe obligar al gobierno a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, haciendo que compense plenamente a la parte afectada por cualquier pérdida sufrida, de manera que la persona o sociedad esté por lo menos en las mismas condiciones que antes de la aplicación de la restricción.