La Constitución de los Estados Unidos ha sido con frecuencia considerada como una declaración de derechos, y hay dos razones en teoría para esto: primero, el gobierno no tiene autoridad para privar a las personas de sus libertades. Segundo, estas personas tienen garantizados sus derechos para desarrollar las actividades que elijan.

Estas protecciones tienen carácter negativo, están pensadas para impedir la vigencia de leyes que restrijan el ejercicio de las libertades individuales. La Constitución de los Estados Unidos no impone sobre el gobierno obligaciones económicas afirmativas tales como derechos declarativos. Las libertades son protecciones frente al poder gubernamental y los derechos declarativos son beneficios creados por el gobierno. A diferencia de algunas constituciones, la Constitución de los Estados Unidos no reconoce derechos declarativos a la vivienda, educación, servicio médico, limpieza ambiental o calidad de vida adecuada. Legislar para el bien público es una responsabilidad del poder legislativo (no de las cortes judiciales), el cual debe ejercerla con el debido respeto por las libertades indiviudales. El juez Richard Posner afirma lo siguiente:

La libertad, en el sentido constitucional norteamericano, significa tener inmunidad frente a la coacción gubernamental. Sin embargo, garantizar derechos declarativos requiere subordinar la libertad individual al interés colectivo. Las libertades y los derechos declarativos pueden muchas veces estar en conflicto directo, ya que para otorgar un derecho declarativo puede requerirse la eliminación o la restricción de una libertad. De esta forma, para implementar un derecho declarativo el gobierno podría quitarle la propiedad u otros recursos a un grupo para transferirla a otros, en una acción que bien podría violar las libertades.

Una constitución que proteja tanto las libertades como los derechos declarativos es incoherente y muy difícil de interpretar. Este tipo de constitución procura lograr dos metas diametralmente opuestas. Por otra parte, las garantías sobre los derechos declarativos en una constitución que prevé la revisión judicial, ponen en peligro la protección de las libertades por parte de los jueces. Para garantizar los derechos declarativos, el poder judicial podría ordenar imponer tributos y efectuar gastos, y ni la gente ni el poder legislativo serían capaces de controlar este poder. Se le estaría otorgando al poder judicial un control dictatorial sobre importantes decisiones fiscales Imponer tributos y gastar lo recaudado es una facultad particular del poder legislativo, proveniente de la idea de que sólo las personas, actuando por cuenta propia a través de sus representantes, tienen atribución para decidir como van a utilizar su propio dinero.

Seguramente esta decisión sobre idoneidad del gasto en asistencia social, es una de las cosas que cambiará con el tiempo y será ajustada de acuerdo a la voluntad de la población para resistir las consecuentes cargas tributarias. Este no es el tipo de cosa que pueda ser fijada por los jueces de acuerdo al invariable criterio de justicia cuya aplicación nosotros confiamos a la corte. Este no es un asunto para la determinación judicial, es un asunto para el debate parlamentario.

Del mismo modo, para implementar disposiciones de una constitución que exija salarios justos, un entorno ambiental limpio o un servicio médico adecuado, una corte judicial podría imponer requerimientos monetarios personales que reduzcan y limiten la propiedad o la libertad de contratación de los propietarios y empresarios.

Una constitución que al mismo tiempo garantiza las libertades y los derechos declarativos, no transmite a los inversores un mensaje atractivo. Habiéndose asumido compromisos constitucionales relativos a la seguridad social y a otros beneficios sociales y ambientales, los potenciales inversionistas podrían cuestionar la confiabilidad de los compromisos de una nación contra la confiscación y la excesiva regulación y tributación. En la competencia a nivel mundial para atraer los negocios y las industrias, los países que le otorgan prioridad constitucional a los derechos declarativos seguramente están sufriendo desventajas competivas.

No es muy sabio concederle al poder judicial lo que básicamente es la facultad legislativa de proporcionar beneficios monetarios y sociales en favor del público. Los jueces no tienen las mismas opciones que los legisladores, quienes pueden escoger entre un gran número de intereses y valores competitivos. Las cortes deciden sólo los asuntos que estén sometidos a ellos en un juicio y por lo tanto no tienen la facultad de determinar, por ejemplo, el monto que deberá ser recaudado en concepto de impuestos y la cantidad que deberá gastarse, no pueden fijar la suma que deberá asignarse a la seguridad social o a cualquier otro propósito, y de qué manera esos recursos deberían ser distribuidos entre los intereses competitivos. Los jueces tampoco deben decidir el modo en que los propietarios o empresarios deben manejar sus negocios o asignar sus recursos. No puede argumentarse que las cortes están en mejor situación para resolver problemas sociales que los poderes legislativos dominados por factores políticos, ya que las soluciones en estos aspectos usualmente involucran predilecciones ideológicas y personales.

En palabras de Alexander Hamilton, en la Constitución de los Estados Unidos, el poder judicial:

No es competencia del poder judicial encargarse de la redistribución de la riqueza, su rol está limitado a asegurar que cuando el legislativo acomete tales tareas no lo haga a expensas de las libertades individuales. La corte tiene un rol en el progreso, la equidad y la redistribución. Pero a la vez está comprometida con la realización personal, la iniciativa y la creatividad individual. Como protectora de las libertades individuales, la corte le asegura a la sociedad que las personas, fuente principal del progreso, continuarán en forma individual o en grupo siendo libres para desarrollar las actividades que prefieran.

Antes se mencionó que la Carta Constitucional Checa y Eslovaca recientemente aprobada protege libertades y derechos declarativos. Sin embargo, el documento no estipula la ejecución o protección judicial de los derechos declarativos. El Artículo 41 inc. 1 dispone: "Los derechos enumerados [en los artículos que otorgan los derechos declarativos] pueden ser exigidos sólo dentro del ámbito del alcance de las leyes que implementen estas disposiciones". Este enfoque es mucho más satisfactorio que aquél que permite la ejecución o protección judicial, y podría ser necesario para encuazar presiones políticas tendientes al reconocimiento constiticional de derechos declarativos. Como ha sido observado, para todos los propósitos prácticos, el artículo 41 inc. 1 degrada los derechos declarativos "de derechos a aspiraciones y exhortaciones a la legislatura".(85)

No obstante, la identificación constitucional de libertades y derechos declarativos constituye un problema serio. Incluso cuando se le hayan negado al poder judicial las facultades de ejecución o protección de los derechos declarativos, al evaluar las protecciones personales los jueces podrían adjudicarles un peso especial a tales afirmaciones constitucionales. Más aún, un público poco sofisticado en cuestiones legales podría criticar a un juez que proteja sólo ciertos derechos constitucionales y no todos. Lamentablemente, el proceso de revisión judicial podría sufrir serios inconvenientes como resultado de lo anterior.

Los derechos declarativos y otros beneficios públicos son asuntos concernientes a la legislatura. Una constitución podría exponer estas aspiraciones legislativas en estas líneas:

(83) Jackson contra Ciudad de Joliet, 715 F.2d 1200,1203(7¼ Cir., 1983)[Regresar]

(84) "Los Documentos Federalistas" N¼78 en 465 (A. Hamilton) (A Mentor Book, 1961).[Regresar]

(85) Cutler y Schwartz, supra nota 29 en el 536.[Regresar]

AMDG